Após quase um ano desde que o STJ fixou a tese de que o ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Substituição Tributária) não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu o Parecer SEI n. 4090/2024 com objetivo de uniformizar o entendimento no âmbito administrativo e a postura da PGFN no âmbito judicial sobre o assunto.
I — Introdução: resumo da controvérsia
Desde o julgamento do Tema n. 69 de Repercussão Geral (RG) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), há a preocupação dos tribunais superiores em relação à uniformização do entendimento em relação à controvérsia sobre o ICMS integrar ou não a base de cálculo de contribuições como o PIS e a Cofins. Naquela oportunidade, ao formular Tese no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Suprema Corte esperava uma expressiva redução no contencioso judicial tributário relacionado ao tema.
Verdade seja dita, notou-se, de fato, uma grande redução no número de processos que discutiam a questão. A partir do momento em que surgiu uma tese a ser aplicada, diversos processos que tratavam daquela matéria controvertida foram encerrados sem muita margem para discussão. A regra é simples, se a aplicabilidade do direito ao caso concreto é possível, a margem para contrariar e superar um precedente vinculante do STF pouco tempo após ele ser formado se torna quase inexistente.
Entretanto, em uma outra questão semelhante, que deveria ter sofrido o mesmo efeito a partir do julgado mencionado, passou a ser objeto de discussão nos tribunais administrativos e judiciais brasileiros. Trata-se da discussão sobre a (i)legalidade de o ICMS no regime de Substituição Tributária (ST) compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, que originou o Tema Repetitivo n. 1.125, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A controvérsia em relação ao ICMS-ST foi estabelecida, em síntese, em razão de interpretação restritiva por parte do Fisco ao entender que apenas o contribuinte substituto poderia excluir o ICMS-ST dessa base de cálculo, negando a mesma exclusão aos contribuintes substituídos na cadeia do ICMS. De maneira simples, nos casos julgados pelo STJ essa interpretação restritiva era defendida pelo Fisco com base no fato de que o ICMS-ST supostamente integraria parte da receita bruta desses contribuintes (substituídos).
Ao julgar o caso, a tese definida pelo STJ foi clara ao afirmar que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Tal entendimento se fundamenta no fato de que o ICMS-ST não constitui receita ou faturamento do contribuinte substituído, reafirmando o entendimento vinculante do STF no Tema n. 69 de RG, que reconheceu que o valor correspondente ao ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.
Desse modo, após o trânsito em julgado dos casos no STJ, em 15.8.2024, e com a consequente estabilização dos efeitos desde a data do início da produção dos efeitos da solução estabelecida no Tema n. 69 de RG, esperava-se que a administração tributária seguiria o precedente firmado. Todavia, de modo contrário, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio das Soluções de Consulta n. 4.046/2024, n. 4.047/2024 e n. 4.048/2024, manteve a orientação para que o entendimento restritivo afastado pelo STJ continuasse a ser aplicado.
II — Inobservância dos termos fixados pelo STJ pelos Fiscos estaduais
A justificativa para não cumprir a decisão do STJ foi baseada no fato de que, por disposição do art. 19-A, III, da Lei n. 10.522/2002, a decisão em sede do rito dos repetitivos proferida pelo STJ não vincula a RFB automaticamente, ao passo que a PGFN deve se manifestar expressamente sobre a questão para vincular os auditores e demais funcionários daquele órgão em suas atividades.
Essa posição gerava insegurança jurídica e incentivava a judicialização do tema por parte de contribuintes substituídos, que eram cobrados ou autuados por recolherem valores menores de PIS e Cofins com base no entendimento do STJ. Ao invés de reduzir a litigiosidade, a inobservância aos termos definidos pela Corte Superior movimentava os tribunais administrativos e judiciais de maneira desnecessária, aumentando o congestionado Judiciário brasileiro e indo contra a lógica do sistema de precedentes do Código de Processo Civil (CPC).
Por esse motivo, ao vincular a RFB e determinar que os auditores fiscais não devem constituir créditos tributários relacionados à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins, o Parecer SEI n. 4090/2024 pôs fim aos lançamentos administrativos e às decisões contrárias ao que foi decidido no Tema Repetitivo n. 1.125.
III — Conclusão
Em síntese, o Parecer SEI n. 4.090/2024 representa um avanço significativo para a segurança jurídica no âmbito tributário, harmonizando o entendimento entre a administração tributária e o Poder Judiciário. Essa uniformização evita litigâncias desnecessárias, promove um ambiente mais favorável ao planejamento tributário e possibilita uma gestão financeira mais eficiente por parte das empresas.
E você, sabia dessa importante novidade na área tributária? Se a sua empresa fizer parte do regime de ST do ICMS e tiver recolhido esse imposto sobre PIS e Cofins nos últimos 5 (cinco) anos, é possível que existam valores a serem recuperados.
Considerando que a matéria foi pacificada tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito judicial, não há momento melhor para requerer tal restituição. Entre em contato com um de nossos especialistas e marque uma reunião para saber mais!
